8 февраля 1998 г.

Лекция. Введение в теорию государства и права.

 

Марача. Я долго думал, каким же путем вам излагать введение в теорию государства и права, учитывая крайне длительную культурную традицию этой дисциплины, с одной стороны, наличие вполне приличных учебных пособий, с другой стороны, и с третьей стороны, что вся эта традиция, пособия по преимуществу написаны в русле юриспруденции, в русле юридических дисциплин, немножко, может быть, в русле философии права. Ничего такого, что было бы написано в русле культурологии, в русле культурной политики, нет. Хотя, как видно из разобранного примера с союзом с Белоруссией, сфера государственности гигантское значение для культурной политики имеет, сфера права как по части законодательствования, так и по части правосудия тоже имеет очень большое значение для культурной политики и изменения нашего образа жизни. К счастью, еще полгода назад, еще прошлой весной мне сделали заказ, Выходит новое издание учебника по теории культуры, и я как раз для этого учебника писал главу, которая называется "Правовая культура". Таким образом, определенное учебное пособие появляется в моей авторской версии. Книжка еще не вышла, в феврале обещают. Тем, кто на втором потоке, я свой текст предоставил в компьютерном виде. Первое издание этого учебника я могу принести показать, кстати, один из самых приличных. Второе должно выйти расширенное и дополненное и каким-то образом включающее хрестоматию – отдельной книгой издают. Когда меня просили сдать текст, то просили сдать текст главы и еще отдельно подборку фрагментов из тех книг, которые были бы полезны для студентов, но которые трудно достать. Я такую подборку сделал из двух книг, которые, как мне кажется, имеют максимальное отношение к делу: это Моррис (Реур?????) – французский социолог и правовед, основатель институционального подхода, выдержки я давал из русского перевода "Основа конституционного права" 1929 год, издание "Коммунистической академии". И выдержки из второй книги: это Вадим Маркович Розин, книжка называется "О юридическом мышлении" – текст лекции, которые он читал в Тольятти. Это что касается литературы по институтам. Я давал длинный список литературы, когда давал программку по социологии культуры, там эти книжки должны быть включены. В течение этой сессии вместе с "Правовой культурой" я тем, кто не имеет еще, предоставлю текст майских лекций, отредактированный. Кстати сказать, текст "Правовая культура" для нынешнего курса я считаю основным, поскольку я буду пользоваться определенным инструментарием институционального подхода, схемой состава института, понятием воспроизводства и много чем еще, а текст майских лекций вам тоже пригодится. Я думаю, что эти два текста надо брать в комплексе. В "Правовой культуре" там институты очень хорошо на примере сферы права разъяснены, вводится, что такое сфера права, ее структура, функциональная схема, понятие воспроизводства поясняется. А в майских лекциях показывается, на основе каких предпосылок сама эта схема состава института появляется.

Елисеева. Государство и право все время называется сферами – это откуда пошло? Всегда так было? Что там тогда понимается под сферой?

Марача. Я бы сказал, что это у нас скорее в структурах образования так институционализировано, что обычно читают курс теории государства и права, и именно это рассматривается как стандартная дисциплина во многих вузах. А если так говорить по содержанию, то это, конечно, очень большая тема: то, что право и государство являются важными и относительно самостоятельными сферами – это достаточно очевидно, потому что за этими образованиями стоят свои специфические идеи, свои контуры воспроизводства, они обладают своими специфическими социальными функциями. У государства – это функция поддержания единой власти на определенной территории, власть нужна для решения определенных социальных задач. У права – это функция введения определенных правил игры, разрешения конфликтов, поддержание правопорядка, это достаточно специфические наборы функций, весьма хорошо отличимые. И достаточно традиционно можно говорить о сферах.

Елисеева. Можно точно так же назвать действительностями, областями или функциями. Это существенно, что их называют именно сферами?

Марача. Давайте пусть будет пока не существенно, хотя в контексте институционального подхода удобно говорить именно о сферах. Признак сферы, что там есть определенный, достаточно целостный контур общественной жизни. И есть определенная культурная традиция, связанная с правом, есть культурная традиция, связанная с государством. И опять-таки традиционно право и государство связаны между собой, потому что, по крайней мере, до сих пор неизвестны случаи, чтобы право где-либо поддерживалось, совсем не опираясь на государство. С другой стороны, периоды, когда государство совсем игнорировало право, конечно, были, но они весьма недолгие, и тупиковые с точки зрения того идеала общественной жизни, который сейчас общепризнан в европейской культуре. Это, конечно, идеал правового государства, кстати, демократического – это не столь очевидно, а что правового – это признают практически все.

Я начну примерно с того же, с чего я начинал майские лекции. Это с самоопределения, с одной стороны, к некоторому набору уже сложившихся знаний и некоторому кругу авторитетов и, с другой стороны, по отношению к деятельности, которая нами помечается, как культурная политика.

(Рисует схему)

Я просто воспроизвел схему номер один. Как я вам уже сказал, есть достаточно большой набор авторитетов подкрепленных, знаний в монографиях, учебниках, это все можно читать, и совершенно нельзя это дело игнорировать – это культурная традиция. Но моя задача прочитать вам курс, приближенный к контексту культурной политики. Но, читая вам курс в контексте, я, по крайней мере, определенные требования, налагаемые на место данной дисциплины в культурной традиции, должен учесть. И опять-таки по аналогии с майскими лекциями, я там вам, читая социологию культуры, рисовал блок-схему структуры социологического знания. Совершенно аналогично, для того, чтобы учесть требования традиции и показать место теории государства и права, я вам нарисую блок-схему структуры юридического знания.

(Схема)

Тогда, поскольку это была социология культуры, относившаяся к культурологическому знанию, я рисовал культурологическое знание, сейчас я рисую юридическое, поскольку речь идет о теории государства и права. Рисую для того, чтобы вы понимали место этой дисциплины и соотносили то, что говорю я, с тем, что написано в учебниках для юридических вузов, понимая, что вам когда-то придется туда заглядывать.

Елисеева. А какое будет задание по теории государства и права, чтобы нам опять так не проколоться, как с социологией культуры?

Марача. Задание еще не знаю. Во-первых, посмотрю на ваши вопросы, во-вторых, на то, что будет на круглых столах.

Елисеева. С социологией культуры получилось так, что в лекциях не было того, чем можно было сделать это задание.

Марача. У вас задание на круглые столы. Сегодня, сейчас началось первое занятие, где вступает в силу это задание. Если вы задаете мне вопрос, то постарайтесь задавать не эвристически, а так чтобы это помогало вам задания решать.

Блок-схема структуры юридического знания. Дисциплины юридические, если посмотреть расписание на юридическом факультете, разделены следующим образом: с одной стороны, есть общие дисциплины, имеющие общетеоретическое и методологическое значение. К этим дисциплинам относятся: теория государства и права, философия и методология права (ее редко читают, но сейчас уже философию права кое-где начали читать, и учебник вышел Навсесянца?), история права и история политических и правовых учений. Если взять классические курсы юрфаковские, то философии и методологии права, конечно, не было, а к общим дисциплинам традиционно относились три: теория государства и права, история права, которая, по сути, история юридических памятников, и история политических и правовых учений. Это история правовых и политических теорий, доктрин, учений, идеологий. Дальше идет слой так называемых отраслевых дисциплин.

(кассета 3 сторона А)

Гиенко. Проблема, как работать с этим заданием. Вы на предыдущем занятии объяснили нам, как нужно работать, например, с институтом, чтобы можно было построить что-то приемлемое с точки зрения людей. Проблема заключается в этом задании, потому что оно пока в виде текста, а с нас, как всегда, потребуют какие-то схемы. И как из этого сделать что-то удобоваримое с ...точки зрения я пока не представляю.

Марача. Я сейчас совершу очень болезненный, но волевой акт. Я вам сейчас скажу, что на этом занятии я вам отвечать на вопросы по заданию не буду, для этого есть круглые столы. Единственное, что я вам посоветую для восприятия этой лекции учесть, когда вы будете разбираться с проблематикой образа жизни, городского, пригородного и с проблематикой его продвижения: есть объект и есть деятельностный аспект. Про что это: про образ жизни – это объект. А какая деятельность: это – что с ним делают, с образом жизни; в данном случае его продвигают городские власти.

Васильева. Это вопрос спорный, продвигают или нет.

Марача. Ну, собираются продвигать.

Елисеева. Кто-нибудь из присутствующих понимает выражение: идеология стратегии или концепция стратегии? И сколько тут рефлексивных наворотов до образа жизни.

Васильева. Это тавтология.

Марача. Все гораздо проще. Вы не в слова упирайтесь. Я, наверное, написал ужасно, я все претензии принимаю.

Елисеева. А можно все это выкинуть и схему представить?

Марача. Имелось в виду следующее: городским властям нужно избрать определенный желательный для них вариант городского расселения или, точнее, переселения из пятиэтажек. При этом есть определенное правовое ограничение: городские власти находятся в определенных правовых рамках. Насильственно взять и выселить жителей они не могут. Они, во-первых, должны предоставить жилье...

Елисеева. Я поняла из того, что сейчас было сказано, значит, разработать модель образа жизни, которая будет продвигаться городскими властями, т.е. нужно вычеркнуть идеологию, концепцию и PR-стратегию, тогда все будет нормально.

Марача. Нет, вам не саму модель нужно разработать, а то, каким образом городские власти будут ту или иную модель ...

Елисеева. А вот ту или иную надо разработать или не надо, или можно просто взять любую?

Марача. Вы поймите, что городские власти не исследователи культурологи, они не будут в деталях какую-то модель разрабатывать. Они, во-первых, выберут какой-то вариант из трех реально возможных...

Елисеева. То есть нам надо выбрать вариант...

Марача. А, во-вторых, они начнут примерно определять параметры этого варианта, какие-то самые общие параметры, которые его характеризуют, а дальше построят... (рисунок)

Елисеева. То есть разрабатывать модель не нужно, нужно только выбрать и определить ключевые параметры образа жизни?

Марача. Модель только в той  мере, в какой это нужно для получения оргдеятельностной схемы. Основная задача – это получить оргдеятельностную схему, которая здесь названа стратегией. Оргдеятельностную схему под PR.

Елисеева. А идеологию и концепцию можно выкинуть? Может быть "оргдеятельностная схема стратегии", PR кампании...

Марача. Идеология и концепция здесь означает, что вы не можете эту схему разработать в реальных деталях на монтажном уровне. Вы можете ее разработать на каком-то принципиальном уровне. Когда вас приглашают проводить предвыборную кампанию, с вас что просят? Вначале идею, идеологию этой кампании: кого вы будете продвигать и концепцию.

Елисеева. Вы поняли что надо? Я так и не поняла: концепцию или стратегию, или идеологию?

Марача. Не нужно цеплять за слова, нужно ситуацию схематизировать.

Елисеева. После вчерашнего экзамена с Малкиным, я уже не могу не цепляться за слова, потому что я четко выполнила его задание, а оказалось, что нужно совсем другое.

Марача. ...и ее разворачивать, привлекая преподавателей дисциплинарных как экспертов, чтобы из них знания качать, которые вам необходимы, как средства.

Елисеева. А можно написать: разработать оргсхему PR кампании как продвижения...

Марача. Хорошо, вы можете идеологию и концепцию PR-стратегии поменять на: разработать принципиальную схему PR-кампании.

Елисеева. Это уже гораздо лучше.

Марача. Принципиальную схему. Я так наивно предположил, что принципы будут определены за счет идеологии и стратегии. Это вы можете воспринимать как подсказку, а не хотите, не берите как подсказку. А самое главное – ситуацию себе представить. Ситуация очень...

Елисеева. Стратегия – это основные направления работ по определению. А принципы вводятся в концепции.

Марача. Я еще раз повторяю: за слова не цепляйтесь, а схематизируйте ситуацию. Ситуация очень простая и кондовая, что городские власти не могут жителей переселить насильственно, вынуждены выбрать желательный для них вариант, а желательный для властей – это не значит, обязательный для жителей. Начать властей убеждать строить PR, при этом так, чтобы по максимуму добиться своих целей. В деталях мы эту ситуацию рассмотреть не можем: промоделировать мэрию, жителей, свойства территории и т.д., поэтому моделируем на принципиальном уровне. Что тут непонятно? Нужно учесть ряд аспектов, чтобы это была не фантазия, а как-то реалистично. Один из аспектов – правовой. А в чем состоит правовой аспект – это вы уж, пожалуйста, сами определите за счет анализа ситуации, а касательно содержания правового аспекта – материал лекций используйте.

Итак, я возвращаюсь. Начал я с самоопределения по отношению к знанию и деятельности – на растяжке. Самоопределение по отношению к знанию, к имеющимся авторитетам, к имеющейся традиции на самом простом первом уровне, поскольку мы находимся в структуре образования, состоит в том, чтобы врисовать теорию государства и права в структуру дисциплин, которая имеет место в юридическом образовании и учитывать функциональное место этой дисциплины в ряду других. На юрфаке дают дисциплины трех сортов: это общие дисциплины, я их перечислил, отраслевые дисциплины, я их тоже примерно перечислил (по-видимому, эта часть не записалась). В разных странах они различны, потому что отраслевые дисциплины, в отличие от общих, связаны с национальным законодательством. И третий вид дисциплин – это дисциплины, касающиеся описания материала. Например, есть исследователи, которые занимаются авторским правом США. Это дисциплины, которые касаются описания материла, и если они читаются в вузе, то, как правило, в спецкурсах, либо студенты, выбирая себе тему для дипломной работы, читают специальные монографии. Дисциплины, касающиеся описания материла, еще более детализированы, чем отраслевые и, как правило, касаются посадки содержания отраслевых дисциплин на тот или иной, очень конкретный материал: на страновой, региональный материал, исторический: например, можно изучать земельное право в средневековой Европе и т.д.

У теории государства и права, тут видно (на рисунке), функция в том по отношению к другим дисциплинам, что она является основной общетеоретической дисциплиной, имеющей по отношению к отраслевым и описательным дисциплинам общеметодологическое значение. Оттуда берутся понятия, конструкции, схемы, она отвечает на вопрос, что такое право. Вот что это за дисциплина.

Елисеева. Можно сказать, что она выставляет какие-то основные понятия?

Марача. Я же это и сказал. Следующий шаг – опять-таки, возвращаясь к майским лекциям, я вспомню схему номер три, где я обсуждал культурологический подход и теоретико-деятельностный подход, когда они, расширяя свою зону влияния и сферу компетенции, пересеклись на некоторой области, которая касалась общественных явлений в широком смысле, в частности, общественных изменений. И теоретико-деятельностный подход, он же социотехнический, к этим общественным явлениям подходит с точки зрения рамки социального управления. А культурологический подход к тому же самому подходит с точки зрения социальной регуляции. Если смотреть на слова, то речь идет почти об одном и том же и разница между управлением и регуляцией почти что казуистическая. А суть состоит в том, что если брать растяжку "естественное – искусственное", то теоретико-деятельностный, или социотехнический, подход больше тяготеет в полюсу искусственного, а культурологический – к полюсу естественного.

Елисеева. Там тоже искусственные процедуры социальной регуляции, просто они из другой области, не действенной...

Марача. Да, но при этом в чистом виде их так растянуть нельзя, а реально, если мы откроем какой-нибудь учебник по теории культуры, то мы увидим, что в учебнике теории культуры тоже говорят о деятельности людей, о результатах деятельности, даже вводят понятие артефакта – искусственного продукта деятельности, это одно из основных понятий. Но при этом замыкание происходит за счет представления о саморегуляции. Все равно это представление замыкается за счет видения некоторого естественного процесса: эволюции, или самоизменения, или чего-то такого. Так культура живет в представлении культурологов. Поэтому, строго говоря, здесь нужно написать "естественно-искусственное", то есть нечто искусственное, но рассматриваемое так, как оно живет естественно. Если посмотреть на теорию деятельности, то мы спросим: а что теория деятельности и социотехнический подход совсем не учитывает механизмов естественной жизни? Вроде как-то пытается учитывать, но основной рамкой является рамка искусственного изменения, инженерного, технического, и тут надо написать: "И-Е".

И когда мы с вами на этом пересечении строили социологию культуры, мы с вами пытались удовлетворить требованиям обеих этих рамок. Понятие института из культурологии берет основные принципы, по которым живет культура. Я перечислял несколько принципов и долго пояснял. С другой стороны, институт вводится за счет схемы состава, которая позволяет осуществлять такую игру в кубики и в какой-то мере подходить к институту искусственно-естественно: заниматься реформированием, институтов, учреждением новых, выращиванием институтов, достраиванием процедур для институтов. Представления об институтах в рамках социологии культуры строились, как попытка удовлетворить обеим этим рамкам. А теперь теорию государства и права я буду вводить вот здесь же. Я утверждаю, что с точки зрения культурного политика, представления о государстве и праве должны лежать в этих же рамках. Спрашивается, почему они лежат так? Очень простой ответ. С какими общественными отношениями имеет дело теория государства и права? Какие отношения она рассматривает? Теория государства и права рассматривает, прежде всего, отношения власти, с одной стороны, и с другой стороны, отношения правового регулирования и всего, что с ним связано: законотворчества, правоприменения, т.е. все аспекты и связи правового...

Елисеева. Это социальная регуляция внутри рамки для чего-то социального ...и они характеризуют два подхода.

Марача. Да. Вот я сейчас на материале, которым занимается, которым ведает теория государства и права, – а это материал отношения власти и правового регулирования, буду интерпретировать.

Васильева. Я не поняла, что внутри?

Марача. Здесь (на схеме) лежат какие-то общественные явления, общественные отношения.

Васильева. Это можно назвать материалом?

Марача. Конечно. Для теоретика, для того, кто инструмент какой-то применяет – это материал.

Елисеева. На этой схеме четыре дисциплины, которые приписываются к этим рамкам. Две из них приписываются каждая к одной рамке, а две из них приписываются каждая к обеим рамкам?

Марача. Какие четыре ты имеешь в виду?

Елисеева. Культурология, теория деятельности, социология культуры и теория государства и права.

Марача. Да.

Елисеева. Я правильно сказала? Две приписываются только к одной рамке, а две к обеим?

Марача. Это не абсолютная истина, но на этой схеме так нарисовано.

Елисеева. Непонятно, потому что получается, что социология культуры и теория государства и права действуют в обеих рамках, а обе рамки практически исчерпывают все возможные подходы, потому что одна из них искусственно-естественная, а вторая естественно-искусственная. Таким образом, никакой специфики не задается

Марача. Почему, если напрячься, то можно еще какие-то рамки искусственно-естественные и естественно-искусственные придумать.

Елисеева. Но здесь нет. Две рамки недостаточно, для того чтобы ...

Марача. Почему? Я тут астрологический подход нарисую. Астрологический подход, в рамках науки астрологии есть дисциплины: астрология человека, астрология организации, астрология больших общественных систем. Возьмем астрологию общественных систем, посмотрим, какой подход она реализует? Тоже он будет каким-то естественно-искусственным или, наоборот, искусственно-естественным (я не специалист – я не знаю).

Елисеева. Я говорю, что для того, чтобы ввести культурологию и теорию деятельности, достаточно взять две рамки и приписать каждой по одной дисциплине, а для того, чтобы развести социологию культуры и теорию государства и права, недостаточно сказать, что они обе приписываются к обеим рамкам, нужно какую-то специфику ввести. Выясняется, что те-то отличаются, потому что у одной – одна рамка, а у другой – другая. А у этих – обе.

Марача. Вот я ввожу специфику: я говорю, что теория государства и права в этих рамках занимается властью и правовым регулированием, и всем, что с этим связано, государством, судом и прочим. По материалу они отличаются. А про социологию культуры просто мы можем по разделам посмотреть, чем она занимается. Взгляните на наш учебный план: социокультурными институтами она занимается, стратификацией и образом жизни, массовой культурой, теорией культурных элит и т.д.

Елисеева. Да нет, на этой схеме...

Марача. Как интерпретируется власть и правовое регулирование в этих рамках, почему они вообще сюда попали. Возьмем власть, например. С одной стороны, очевидно, что власть имеет какое-то отношение и к одному, и к другому: на власть можно смотреть и как на управление, и как на социальную регуляцию. С другой стороны, в чистом виде власть ни к одной, ни к другой рамке не сводится, а явно лежит где-то в середине, поскольку, с одной стороны, власть впрямую связана с волей, желанием властвующего, законодателя, правоприменителя, и поэтому власть во многом искусственная рамка. С другой стороны, совершенно очевидно, что у власти есть естественные ограничения: культурные правовые и т.д. Власть не ограничивается чисто волюнтаристской деятельностью.

Елисеева. Тут же дело не в том, какая власть: искусственная или естественная, а в том, что в теории государства и права. Если она описывает власть как объект, то это будет естественный подход. А если она описывает, что нужно сделать, чтобы осуществить власть, какие техники применить, тогда это будет искусственный подход. Но она-то вроде изучает власть как объект?

Марача. Нужно же еще показать, что объект такой природы, что допускает оборачивание. Я вроде бы вам показываю, что власть – такой объект, что может класться и туда, и туда, а в целом он не там и не там. Нельзя на власть смотреть ни на как чисто искусственное, ничем неограниченное, ни ...

Елисеева. Но тут нельзя власть туда класть – в эту схему про дисциплины, в эти рамки нельзя класть.

Марача. Разве власть не может быть материалом?

Елисеева. Но эта схема про дисциплины – как дисциплины подходят к социуму: одни подходят искусственно, другие подходят естественно. Поэтому, если здесь лежит дисциплина – теория государства и права – то нужно говорить про дисциплину, что она подходит к этим вопросам, изучая власть искусственно или естественно, а не о том, к чему относится власть.

Марача. Но материалом же является не дисциплина?

Елисеева. На схеме же дисциплины нарисованы.

Марача. На схеме нарисован материал, а дисциплины – они внизу. Я тут напишу: теория государства и права, двоеточие... Это содержание данной дисциплины. И содержание данной дисциплины является материалом в этих рамках, при чем материал, интерпретируемый и так, и сяк. Другое дело, что Вы правы в том, что теория государства и права традиционно больше тяготеет к тому, чтобы описывать право и власть, как объекты. Это традиционная теория. Я это нарисовал в структуре знания, но я при этом сказал, что я буду двигаться по-другому, учитывая интересы деятельности. Я, конечно, буду учитывать, что в культуре наработано, буду стараться не двигаться антипонятийно и т.д.

Елисеева. Понятно, там лежит теория государства и права конкретная в видении Марачи, которая, в отличие от традиционной, еще и ту рамку...

Марача. Да, конкретная теория государства и права, точнее даже не теория, а комплекс представлений, которые я вам изложу. Этот комплекс представлений касается традиционного содержания, которым ведала традиционная теория государства и права, но я его буду стараться интерпретировать по-другому в ваших нуждах. Точно так же, как, если вы учебник по социологии культуры возьмете, например, Ионина, то он в этой манере написан, совершенно не учитывая второй рамки. Что я должен в рамках того учебника был вам читать? Нет, я вам по-другому читал, и сейчас буду по-другому. Хотя я вам честно в списке литературы написал, что такой учебник есть, им нужно пользоваться, имея в виду определенные ограничения. Точно также я вам сейчас говорю, что есть много хороших книжек по теории государства и права: монографий, учебников для юридических вузов, ими можно пользоваться, и это даже очень полезно, познавательно. Эрудированные профессора писали, которые знают гораздо больше, чем я. Я к культурному наследию отношусь с большим пиететом. Ради бога, пускай пишут, мы будем решать свои задачи, используя то, что нам нужно.

По отношению к правовому регулированию мы тоже можем произвести подобную интерпретацию: с одной стороны, право связано с определенными отношениями, которые устанавливаются иногда добровольно, иногда добровольно принудительно, в этом смысле право связано с искусственной рамкой. Есть законодатель, который обществу какие-то правила игры навязывает, но с другой стороны, есть ряд естественных ограничений: не всякий закон исполняться будет, не всякий договор можно подписать и т.д. Содержание правового регулирования есть материал, который можно рассматривать в этой же области. Теперь смотрите, какой я делаю ход. Поскольку представление об институтах, которое я разрабатывал в рамках социологии культуры, есть некоторый инструментарий, который заведомо удовлетворяет обеим рамкам, то я его попытаюсь применять к рассмотрению власти и правового регулирования, чтобы мне каждый раз про две рамки не вспоминать, я просто буду говорить про институты государственной власти и институты права. Если мне успешно удастся этот инструментарий применить, то мне будет гарантировано, что обе рамки как-то учтены. Это критерий выбора инструментария, естественно, это не единственно возможный инструментарий, применимый к отношениям власти и правового регулирования. Существуют разные школы права, разные школы государствоведения. Если вы начнете читать учебники, вы там найдете и другие подходы, я не хочу сказать, что этот подход единственно возможный и самый лучший. По крайней мере, в рамках наших задач, он, мне кажется, вполне удовлетворительным и основным критерием выбора тут являлась не какая-то теоретическая полнота, а критерием являлась функциональность и экономия мышления. Если уж мы много сил потратили на схему института, и если он хорошо сюда применяется, то почему бы ни применить. А теперь, когда я уже должен говорить, в чем еще будет отличие от социологии культуры, не об институтах вообще, а о конкретных институтах, мне придется особо задать те представления, которые показывают спецификацию права, власти, государства. Эти специфицирующие представления будут касаться анализа общества и анализа социальной организации. Частично мы их уже касались на разборе комментариев.

Елисеева. В политологии представления о власти другие?

Марача. В политологии они другие, но их можно либо учесть, либо проинтерпретировать, с точки зрения этого подхода.

Гиенко. Что имеется в виду под двумя рамками в обозначении? Две рамки обозначают то, что здесь нарисовано? Мы будем рассматривать теорию государства и права в рамках двух рамок, вы сказали. Имелись в виду эти?

Елисеева- Тут всего две рамки "Е-И" и "И-Е". Вячеслав Геннадьевич утверждает, что в его в теории государства и права, она не только той рамке, которая естественная оперирует, но и еще той рамкой, которая ...

Марача. К рамкам я специально возвращаться не буду, потому что в предыдущем курсе я выстроил инструментарий, который мне вроде бы гарантирует учет обеих рамок, в отличие от традиционно культурологического инструментария, каковой представлен в учебнике Ионина.

Гиенко. Дальше будут представлены схемы?

Марача. Схемы не прямо сейчас, но они будут касаться институтов права, института государства уже конкретно, конкретные институты, приписанные к конкретным сферам: прав и государства.

1 – В связи с теорией государства и права Вы говорили о наборе представлений и говорили, что разрабатываете представления, что замыкает представление... Что это такое? Что означает "замкнутое представление"?

Марача. Что значит, набор представлений замыкается рамкой?

1 – Нет, что значит вообще – представление. Психологи одно говорят, а Вы что имеете в виду под словом представление?

Марача. Представление – это такая максимально широкая группа знаний...

кассета 3 сторона B

Марача. ...место в обществе понимает. Например, Карл Маркс говорил, что в зависимости от классовой принадлежности человек должен понимать свое место в обществе строго определенным образом и строго определенного хотеть. Как показывает исторический опыт, так не бывает, люди и не только люди, а все общественные образования, они хотят не того, чего надо, а хотят того, чего хотят. В этом отличие представлений об обществе от представлений о человеческом организме. За счет того, что есть свобода воли, у нас появляется искусственная рамка.

Гиенко. Можно это как-то резюмировать в двух словах.

Елисеева. Был какой-то теоретический общественный человек, который действовал определенно в ...обществе: вот то-то, то-то, если так, потом смотрим, на самом деле все не так. Вводим понятие, что у него есть еще воля, поэтому он действует не так.

Гиенко. Значит, надо волю вводить, как понятие?

Елисеева. Это я на примере отдельного человека, а на примере группы – это будут общественные интересы.

Марача. Общественные интересы – это будет такое обобщенное понятие, которое построено по аналогии с волей отдельного лица, но мы это понятие распространяем на более крупные образования и говорим об общественном интересе. Соответственно, можем специфицировать, и говорить, например, об индивидуальном интересе или о корпоративном интересе, о государственном интересе и т.д.

Елисеева. В политологии разделяют белую политическую систему и черную политическую систему. В белой – там все по правилам, а в черной – "подковерные" дела вершатся. Вот примерно то же самое.

Марача. Если мы говорим о сферах или институтах, то помимо чисто описательного варианта, когда мы характеризуем сферы и институты, как какой-то объект и ставим этому объекту в соответствие какие-то функции, мы еще можем с точки зрения общественного интереса говорить о реформировании институтов, о создании новых институтов, вообще говорить об общественных изменениях не только в рамках естественной социальной регуляции, но можем также говорить и об общественных изменениях, искусственно производимых.

Гиенко. Это инструмент?

Марача. Да. Это просто какие-то инструментальные понятия. Сферу мы можем понимать с точки зрения этого инструментария, как взаимосвязанную группу функций, которая воспринимается как целостность.

Гиенко. Сферу этой дисциплины?

Марача. Нет, вообще сферу. Если мы среди всего набора общественных функций выделяем некоторую группу функций, которые особенно тесно взаимосвязаны, и функционирование этой группы функций образует особую целостность, то об этом можно говорить как о сфере. А сфера задает спецификацию институтов. Если сфера права, то правовые институты, если сфера государства – то государственные институты.

Гиенко. Не понял.

Елисеева. Ты нарисуй кружочек, а внутри – маленькие и между ними функции.

Марача. А институты выделяются формально либо внутри сферы, либо на их взаимодействии. По поводу институтов важно другое различение: институты могут рассматриваться в материальном смысле и в функциональном смысле. В соответствии с этой парой. Институты в материальном смысле – это очень конкретный институт, допустим институт семьи не вообще, а данная семья, экономические институты не вообще, а данное предприятие или данный банк, институты правосудия: не вообще судебная система, а данное судебное учреждение – Верховный суд или Конституционный суд. Как видно из этого примера, институты в материальном смысле могут быть популятивными. Есть множество семей, которые как клеточки складываются в социальную ткань. А институт в функциональном смысле, если мы говорим: институт правосудия, то под этим мы понимаем весь набор институтов в материальном смысле, который выполняет функцию правосудия. Если мы возьмем какой-то институт в материальном смысле, например, парламент, то функционально этот материал, эта морфология может относиться к разным функциям или к разным группам функций. С одной стороны, если это государственные функции, то мы на парламент смотрим как на государственный институт, Мы говорим, что есть разделение властей и парламент осуществляет законодательную власть, как ветвь государственной власти. Если мы смотрим на тот же самый материальный институт – на парламент – в точки зрения политических функций, мы говорим, что там выражают социальные интересы, происходит их борьба, и в борьбе социальных интересов принимается закон, который в наибольшей степени устраивает господствующую социальную группу, которая провела в парламент больше депутатов. Это тот же самый институт, но с точки зрения политической группы функций. А если с точки зрения правовых функций на тот же парламент смотрим, то мы говорим, что парламент – это институт, который принимает законы, эти законы должны проходить такую-то процедуру законотворчества, которая описана там-то, закон должен удовлетворять ряду правовых критериев: соответствовать конституции, не нарушать права граждан и т.д. Про один и тот же институт в материальном смысле, функционально совершенно разные его описания. И еще одно инструментальное понятие – это...

Елисеева. Возьмем, например, парламент. В какой целостности он выполняет свою функцию? В целостности под название государство. Это значит, что это морфология государственная. Институт тут совершенно не причем. Институт совершенно по-другому приписывается. Я выделяю парламент как институт по схеме института, после этого говорю, к какой сфере этот конкретный институт приписывается... способ... как я поняла... и после этого говорю, что институт этот государственный. Это абсолютно не связанные для меня вещи.

Марача. Все правильно. Схема состава института – она относится к институту в материальном смысле. Схема состава: стол состоит из крышки ножек, гвоздей и т.д. Институт состоит из идеи, символов, процедур, опор, каналов, механизмов и всего прочего. И дальше, описав конкретный институт с помощью схемы состава, мы должны его соотнести с определенной социальной функцией, или группой функций, которые мы называем сферой. И в зависимости от того, какой функции эта морфология соответствует, институт окажется либо правовым, либо политическим, либо экономическим, либо еще каким-то. Вполне нормальной является ситуация, когда...

Елисеева. Как мы его соотнесем с функцией?

Марача. ...Одна и та же морфология и один и тот же институт в материальном смысле относится сразу к нескольким функциям, как я приводил пример парламента.

Еще одно важное различение, которое уже впрямую относится к государству и праву. В рамках общественного интереса традиционно различается частный интерес и публичный интерес. Предполагается, что частный интерес касается какого-то одного гражданина или одного лица – в обобщенном юридическом понимании.

Елисеева. Публичный – реализуется через институты, а частный – просто через свободу.

Марача. Нет. Почему?

Елисеева. Это я вычитала в Вашей книжке.

Марача. Для реализации частного интереса тоже нужны институты, но они задействуются не впрямую, а они как бы поддерживают частный интерес. Частный интерес на них опирается. А публичный интерес – это то, когда какие-то социальные структуры, более мощные, чем один индивид, задевают этого самого индивида. В этом случае индивиды принимают некоторые правила игры, при которых общественные структуры либо не задевали его, либо задевали каким-то минимальным, или каким-то справедливым образом. Скажем, уплата налогов – это частное дело или публичное? Это публичное, поскольку это касается такого института, которое задевает интересы сразу многих индивидов. Спрашивается: каким образом устанавливаются налоги? В хорошем случае налоги устанавливаются так, чтобы налоговое бремя было, во-первых, минимизировано, а, во-вторых, более или менее справедливо распределилось между индивидами.

Гиенко. А за жильем какие институты стоят?

Марача. Это надо разбирать конкретно.

Гиенко. Но мы же собираемся заниматься именно этой частью в нашем задании.

Марача. Это и правовые институты, которые определяют право на жилье – то, что гражданина произвольно нельзя лишить жилья, неприкосновенность жилища и т.д. Это определенные экономические институты, которые регулируют куплю – продажу жилья, строительство жилья, кредитование под строительство жилья, залог в ипотеки и т.д. И ряд других. Есть институты, связанные с социальной политикой государства. В Москве это, например, институт жилищных субсидий. В советское время был институт, который по-простому назывался очередь. Это институт, с помощью которого можно было от государства бесплатно получить жилье. Очередь, если ее рассматривать в узком смысле, это, конечно, не институт, а процедура, когда все становятся друг за дружкой и ждут, когда придет их черед. Но поскольку эта простая процедура была обустроена весьма сложными правилами: был целый ряд нормативных документов – кого ставят в очередь, был целый ряд очередей – кого ставят в какую очередь, целый ряд учреждений этим занимались, были правила обжалования, – то это уже не просто процедура, а большой наворот социальных отношений, которые были и до сих пор остаются в виде жилищных кооперативов. Они тоже реализовывали право на жилье, но другим способом, нежели очередь. Потом был введен институт купли – продажи жилья. Это появился еще один канал, для того, чтобы этот канал привести в действие, то понятно, что люди откуда-то должны деньги брать. И если у нас стратегическая цель – избавиться от очереди, то нужно тех, кто рвется в один канал, перевести в другой канал. Но в другой канал они перейти не могут, потому что нет денег. Тогда в рамках жилищной политики, изобретаются жилищные субсидии. Говорят, что вот, ребята, – тем, кто стоит в очереди, – 60 или 80% стоимости жилья оплатим, а остальное добавляй и покупай. Тут вещи достаточно простые, нужно посмотреть на материал, и там все это выплывет.

Васильева. Чем отличается общественный интерес от публичного интереса?

Марача. Общественный интерес – это более общее понятие, туда входит и частный, и публичный. В советское время все было, как собственность, поскольку частный интерес выражается в правовом плане через частное право, публичный – через публичное право. Социалистическая правовая система – она это различие совершенно не признавала: не было частного, и не было публичного, а все было общественное без различения. Но смотрите, реально различение было снято, но в пользу публичного. У нас было общественное, но оно, на самом деле, публичное. И получалось, что у гражданина нет ничего частного, и даже неприкосновенности жилища, только зубную щетку и приусадебный участок признавали частными.

 

(9.02.98. 2-ое занятие по теории государства и права)

 

Марача. Прошлый раз мы остановились на разделении частного и публичного интереса. Это разделение имеет самое прямое отношение к возникновению права. Разделение частного и публичного интереса, на котором мы с вами остановились вчера, имеет самое прямое и непосредственное отношение к возникновению государства и права. Сегодня мы будем уже не вводить инструментарий, а инструментарий применять и говорить по предмету.

Как я вчера уже сказал, далеко не для всякого типа общества разделение частного и публичного характерно. Одним примером является первобытное общество, где частная жизнь и публичная, общественная жизнь в узком смысле слова просто никак не разделены, т.е. люди живут совместно первобытной группой или стадом. Второй крайний случай, это разного рода тоталитарные общества, где прекрасно известно из культуры, что такое личность, индивидуальность, приватная сфера и т.д., но эта личность и индивидуальность сознательно подавляется, как зло угрожающее общественному интересу, общественному в узком смысле как публичному. Обычно об этом говорили как о примате общественного над личным. Но с точки зрения права и государства это доминирование публичного интереса над частным вплоть до полного стирания границы частного и публичного интереса и вообще частной и публичной сферы до уничтожения частной сферы.

Васильева. Как будет в нашем случае при переселении?

Марача. Будет или не будет, – это будет зависеть от того, как власти будут относиться к гражданам, как будут строить свою программу, и соответственно, как граждане будут себя вести.

Елисеева. Этот интерес – это такая категория в рамках теории государства и права, да?

Марача. Интерес, общественный интерес – это вообще категория в рамках общественных наук, социальных дисциплин, ну, и для теории государства и права она крайне важна, и крайне важно представление о двух полюсах этого интереса. Без понятия интереса и про два полюса не введешь, поскольку не понятно.

Елисеева. А как оно в праве выворачивается: определенные области права?

Марача. Мы дальше этого коснемся. В праве разделяются две большие области, не отрасли права, про которые я вчера говорил. Здесь вполне можно говорить о сферах, о сферах уже внутри правовой сферы или подсферах частного права и публичного права.

Елисеева. Частное включает несколько отраслей и публичное несколько отраслей?

Марача. Нет, как раз сфера со своим свойством замыкания в целостность, она из каждой отрасли выбирает все, что ей нужно. Как, например, регион не сводим к территории, нельзя провести административную границу, также трудно сказать, какие отрасли входят в частное право, а какие – в публичное. Хотя, конечно, преимущественная ориентация какая-то есть, скажем, конституционное право – это классический вариант публичного права. Конституционное право практически публично, и там довольно сложно отыскать нормы, которые бы относились к частному праву. Гражданское право по преимуществу частное право, хотя там есть достаточно заметное количество норм, которые затрагивают публичные интересы и поэтому являются публичными нормами. Например, есть понятие публичного договора. То есть публичный договор – это такой договор, предложение заключить который распространяется, если оно сделано кому-то одному, и на всех остальных. Согласно действующему гражданскому кодексу к разряду публичного договора относится договор банковского вклада. Если банк предлагает вкладывать в него деньги под определенный процент на фиксированный срок, т.е. заключает договор вклада или депозитный договор, то если он это делает кому-то одному, он на таких же условиях обязан принимать вклады и от остальных. Это и называется публичный договор. К публичной сфере относится такая проблематика, как тарифы естественных монополий.

Елисеева. Так что же это получается: что банк обязывают у всех на одних и тех же условиях вклады принимать?

Марача. Один и тот же вид вклада, для всех должен быть одинаков. Банк не может сказать: у белых я принимаю, а у черных я не принимаю, или у всех я принимаю, а ваше лицо мне не нравится, я его не приму.

Елисеева. Понятно. Как-то просто не соотносятся сами слова: публичный договор – как будто бы кажется договор между многими лицами?

Марача. Нет, это договор между двумя субъектами, но предмет договора такой, что он носит публичный характер. И опять-таки публичный характер не в том, что этот договор становится сразу всем известен, а публичный в том смысле, что такой же тип договора доступен для всех.

Если по истории посмотреть, когда же у нас появляется разделение частной и публичной сферы, мы выясним, что этот момент очень хорошо коррелирует с условиями возникновения государства и права в смысле, который близок к современному. Если мы возьмем древние царства: Египет, Шумерское царство, Вавилонское, Персидское и т.д., то они были устроены как такие традиционные общества с формой правления в виде деспотической монархии. Деспотическое - это здесь не негативное определение, это название формы правления – деспотия. Это можно открыть политику Аристотеля, и там эти формы правления все перечислены, но эта сфера политологии, я этого касаться не буду. И вот этим самым деспотическим монархиям соответствовал такой образ жизни, который за счет самосохранения некоторого традиционного уклада и самосохранения традиционного порядка вещей и обеспечивал воспроизводство. В этом смысле можно, если уж так совсем грубо говорить, сказать, что человеческой индивидуальности там не было вовсе. И согласно культурологической реконструкции, которую проделал В.М.Розин (он во многих своих работах это пишет), скорее всего, возникновение человеческой индивидуальности по понятию можно относить к периоду начала нестабильности древних царств, когда за счет определенных изобретений, за счет совершенствования техники у них появилась социальная динамика. Это стало приводить к нарушению традиционного уклада, как следствие, к нестабильности, а главное, что у людей появилось избыточное свободное время что ли, и они стали жаловаться на судьбу. Появился даже целый жанр литературных произведений, которые так и называли: жалобы на судьбу. И этот момент культурологический как-то связывается с появлением человеческой индивидуальности. Как вы можете догадаться, наиболее пышным цветом это расцвело в античной цивилизации, в Древней Греции и потом в Риме, где за счет того, что была другая форма правления и вообще несколько другой образ жизни, уже появился определенный простор для развития этой самой человеческой индивидуальности. Индивидуальный субъект, единичный субъект уже выполнял не какую-то функцию в традиционном порядке вещей, а он уже имел совершенно другой статус и совершенно другую идентификацию. Он был гражданином полюса, он участвовал в решении каких-то достаточно сложных государственных дел.

Елисеева. Традиционные общества деспотической формы правления основывались только на традиционной передаче норм? Почему там не было индивидуальности?

Марача. Да, трансляция норм носила форму традиции и самовоспроизводства существующего порядка вещей, отчего традиционные общества особенно в первых своих образцах были гомеостатичны, стабильны вплоть до неизменности, и каждое следующее поколение в точности копировало предыдущее. Человеческий материал изменился, а вся культурная матрица...

Елисеева. Непонятно, как это связано с деспотической формой. Потому что если все традиционно передавалось, то это впрямую не связано с формой правления. Такая разница, какая форма?

Марача. С деспотической формой – очень просто. Люди-то не то чтобы в традиционных обществах какие-то ригидные, пугливые и боятся что-то сделать не так, как папа велел, люди там тоже бывают изобретательные, самые разные, но при этом за счет особой политической и религиозной надстройки всякое новое знание (знание – в деятельностном смысле: раз новое знание, значит, ты и действуешь по-новому) либо впрямую запрещалось, либо становилось достоянием жрецов, и его сразу делали тайным.

Елисеева. А в античной цивилизации: там же были разные формы правления: в одних городах была демократия, в других – частичная, а в некоторых была и деспотия. Так что же получается, что личность там, именно в тех городах, где была демократия? То есть, как это связано? Вроде бы все эти продвижки: изобретения и прочее, они были одинаковые, а форма правления была разная?

Марача. Между прочим, если мы возьмем (тут Егор Никулин больше специалист) традиционное для историков противопоставление между Афинами и Спартой, то у Спартанцев культура тоже была склонна к гомеостатичности. И если вы знаете, они к законам Ликурга своим знаменитым относились прямо в соответствии с гегелевским принципом: если факты противоречат теории, тем хуже для фактов.

 

 

Марача. Повторите свой вопрос.

Елисеева. Как я поняла, традиционные общества были основаны на самовоспроизводстве культуры за счет традиций, а в античной цивилизации, несмотря на то, что везде как будто одинаково начиналась социальная динамика, в некоторых городах возникла демократическая форма правления, в некоторых осталась деспотическая, в некоторых, как в Спарте, вообще какая-то, не знаю.

Марача. Я не могу здесь заниматься такой детальной культурологической реконструкцией по причине недостатка времени, а во-вторых, могу вам честно сказать, что велика есть тайна сия. Я сам сколько ни интересовался этим вопросом, откуда возникла европейская культура, если в соответствии с методом генезиса рассуждать, то как-то традиционно принято считать, что в Древней Греции возникло некоторое зерно, из которой все дерево европейской культуры и выросло. Оно там, это дерево, обогащалось за счет влияния Востока и всего прочего, впитывало какие-то благодатные соки, но некоторое исходное зерно было заложено именно в Греции. А как это возникло и почему в такой маленькой Греции совершенно неожиданно случилась такая мутация и люди стали жить совсем по-другому, это примерно такая же загадка, как то, почему динозавры сменились млекопитающими.

Гиенко. Это же самое интересное. Потому что в нашей ситуации нам важно понять, почему вдруг люди захотят выехать из пятиэтажек.

Марача. Но смотрите, какая вещь: мы-то с вами будем действовать в данном случае другим методом. Мы не отыскиваем причину, а мы пытаемся как-то точно...

Елисеева. А вот: это называлось спартанская демократия, где 20% свободного населения было, а в Афинах – 80%.

Марача. Мы пытаемся не выяснять причины, а точно зафиксировать условия, причем нас в данном случае интересует не столько Афинская демократия, сколько возникновение права и государства. Применительно к этому вопросу можно сказать, что вместе с античной цивилизацией постепенно вызревают идея права и юридическое мышление.

Пишет на доске...

Идея права и юридическое мышление. Нас интересуют условия, согласно реконструкции, которую делал Вадим Маркович Розин, эти условия делятся на общие и специфические. Общие относятся к отличительным чертам культуры вообще – от культуры древних царств, а специфические предпосылки относятся непосредственно к праву и государству. Я сейчас это произнесу достаточно бегло, чтобы просто дальнейшее было понятно. А более подробно можно это прочитать в тексте "Правовая культура" параграф 6 – "Генезис западноевропейской правовой культуры". Общими предпосылками были: возникновение в античности научного мышления, включающего правила, онтологию и подразумевающего определенные способности человека. И вторая общая предпосылка – это возникновение человеческой индивидуальности в указанном мною чуть раньше смысле. Специфическими предпосылками были: возникновение первых правовых норм и возникновение публичных процедур обсуждения и принятия общественно значимых решений, в частности, судебных. Этот набор общих и специфических предпосылок послужил толчком к формированию публичных институтов, впервые уже в современном смысле этого слова. Такие институты стали служить не просто восстановлению порядка, но еще и восстановлению справедливости применительно к отдельному лицу.

Васильева. Это вы читаете то, что там есть, бегло?

Марача. Это я Вам прочел отсюда один абзац. Итак, возникновение научного мышления и возникновение человеческой индивидуальности, как общие предпосылки. А как специфические предпосылки: возникновение правовых норм и возникновение публичных процедур. Что такое публичные процедуры – это вроде бы понятно: греки собирались на агоре, римляне на форуме, и те, кто имел право голоса, обсуждали, голосовали по определенным правилам и т.д. Соответственно возникновение правовых норм или общественно признанных правил, которые гарантированы властью, в данном случае было совершенно необходимо. Если у нас есть единоличный монарх в традиционном обществе, то самое большое, что ему необходимо – это законы, регламентирующие поведение наместников или чиновников в типовых случаях, наподобие законов (Хамурапи?????). Но существенные решения монарх принимает единолично, и никаких правовых норм, в смысле публичных правил, не нужно. А когда решение начинает приниматься публично и коллективно, а именно это отчетливое визуальное отличие античной демократии от персидского царства, тут уже правовые нормы совершенно необходимы. Точно также правовые нормы были совершенно необходимы для афинского суда, я не говорю уже о римском суде. А в римском суде за счет того, что возникла особая корпорация юристов и возникла идея права, которую эта корпорация юристов на себе несла, эти публичные институты стали приобретать уже правовую форму. Греки сделали ряд предварительных изобретений, а у римлян за счет того, что это дополнилось корпорацией юристов, это стало еще и правовую форму приобретать.

Дальше попытаюсь объяснить, что значит, что такие институты стали служить не просто восстановлению порядка, но и восстановлению справедливости применительно к отдельному лицу. Во-первых, раз появилась человеческая индивидуальность, то некоторая справедливость в сознании человека стала ассоциироваться не просто с сохранением какого-то общего порядка, или традиционного уклада, а стала ассоциироваться с тем, чтобы было не обидно лично ему, чтобы плохо не поступили с ним индивидуально.

Васильева. Право применялось для поддержания личных свобод, не для того, чтобы наказать, а для того, чтобы...

Марача. Насчет личных свобод – это Вы загнули, это идея где-то, наверное, XVII века, если не XVIII-го. Но тут вот какая вещь: в древних царствах было какое-то интуитивное понимание справедливости. Если почитать Ветхий Завет, как Моисеев принцип: "око за око, зуб за зуб" – не случайно мы находим в Ветхом Завете. Он имел чисто религиозную природу, и как раз и был связан с идей поддержания всемирного или космического порядка. Если кто-то совершил преступление, например, кого-то убил, то это в религиозном сознании – оно же социальное сознание – воспринималось как нарушение божественного всемирного порядка, как нарушение равновесия. Нужно было того человека, который совершил убийство, по возможности скорее убить, даже не столько для того, чтобы ему отомстить, сколько для того, чтобы восстановить это равновесие. Месть – это чувство эмоциональное, оно совершенно не имеет меры, совсем по другим правилам определяется месть. И как раз этот Моисеев принцип был направлен против такой эмоциональной разнузданной мести. Тут главный принцип не только в том, что око – за око, а в том, что именно око и не больше не меньше, а за зуб – именно – зуб. Это такой принцип равенства, уравновешивающий ту саму вселенскую гармонию. А месть совсем по другим законам: вендетта – убили одного, а тот, кто мстит в ответ, пока весь род не уничтожит, не успокоится.

Елисеева. Правильно я понимаю, что право – это то, что относится к нормам с аппаратом принуждения вместе. Как можно было бы отнести к соотношению культуры и права эту фразу Щедровицкого: "Большинство правовых норм работает потому, что есть культурные нормы, которые уже и жестче правовых, т.е. предписаны традициями, обычаями и т.д."

Марача. Это, с одной стороны, правильно, а с другой стороны, и – нет. Если смотреть на право как на нечто естественное и установившееся, то это правильно. Без особого сопротивления, таким естественным образом соблюдаются лишь те правовые нормы, которые укоренены в культуре.

Елисеева. Тут имеется в виду не то, что они соблюдаются, а то, что имеют место.

Марача. Закон в естественном случае только легализует то, что в культуре уже есть и определено более неформально.

Елисеева. Разве только?

Марача. Если смотреть на право как на естественное явление. Но право не только естественное явление, право устанавливается, вводится законодателем, введение правовых норм...

Елисеева. В теории этот вопрос как рассматривается: что право должно только лишь закреплять то, что сложилось? Или право должно куда-то продвигать? Тогда по каким концептам должно продвигать?

Марача. Вы сильно забегаете вперед, потому что я даже еще не успел рассказать, в чем идея права, а Вы уже спрашиваете, чем оно должно быть в достаточно сложном случае. Я возвращаюсь.

Елисеева. А вопросами, которые я задаю, именно теория государства и права занимается?

Марача. Да, несомненно.

Реут. Правильно я понимаю: если рядом рассмотреть идею права и идею порядка в противовес идеи хаоса?

Елисеева. Нет, такого не было у Моисея.

Марача. Нет, как раз для традиционных обществ конституирующей была идея порядка просто в противовес идее хаоса. В религиозном смысле это закреплялось такого типа принципами, как я привел пример из Моисея. Нечто аналогичное можно найти и в шумерских текстах и в других. А поскольку у греков и тем более у римлян возникает проблема не просто поддержания порядка и воспроизводства набора социальных функций, а у них возникает уже проблема справедливости применительно к отдельному лицу, у них возникает индивидуальность, и с этой индивидуальностью нужно что-то делать. Нужно, чтобы разные индивидуальности со своими индивидуальными интересами друг с другом не перегрызлись, вот тут и возникает проблема права как проблема справедливости применительно к отдельному лицу. При этом вопрос сохранения социального порядка не отменяется, но на него накладывается как усложняющий момент – второй вопрос о справедливости к отдельному лицу. И ваш вопрос очень в точку – поскольку в этот момент как раз и разделяются публичные и частные сферы. За ту, что Вы говорите, начинает отвечать публичная сфера, т.е. когда на агоре решаются вопросы: начинать войну ли не начинать войну, или Сократ выясняет, что значит быть достойным гражданином. Это вопросы публично правовые, но у греков они еще не отделены от моральных, этических вопросов. И совсем другое дело, когда им корову нужно между собой поделить так, чтобы это было никому не обидно и воспринималось как справедливое.

Реут. Можно ли так сформулировать, что право – это обратная стороны свободы, а свобода и право – это то, что всегда появляется вместе?

Марача. Да. Надо только единственно чуть-чуть уточнить: обратная сторона свободы в рамках социальных отношений. Поскольку, если мы так говорим о духовной свободе и так далее, то там иное измерение, там по поводу коровы не дерутся, там таких проблем нет. А если мы хотим реализовать какие-то принципы индивидуальной свободы на грешной земле, то тут иначе, чем в рамках права, мы это себе и мыслить не можем. По крайней мере, европейская культура по-другому мыслить не научилась, а предшествующие культуры таких проблем просто не ставили. В Вавилоне не было проблемы свободы, там была проблема сохранения социального порядка.

И когда такая проблема возникает правовая на фоне возникающих представлений об индивидуальности и индивидуальном сознании, с одной стороны, и о справедливости и несправедливости применительно к индивиду, с другой стороны, то вопрос ставится так: как, во-первых, измерить, а во-вторых, гарантировать справедливость, применительно к отдельному лицу. В античности не было найдено никакого другого способа измерить и гарантировать эту самую справедливость, кроме как на основе идеи права.

Идея права заключалась в том, что вводился, как сейчас называют, принцип формального равенства. Началось все с того, что римские преторы и магистраты стали пользоваться не какими-то интуитивными представлениями, а стали пользоваться так называемыми формулами. И формулы формально указывали, что делать в том или ином случае. И туда подставлялся тот или иной индивид со своим индивидуальным случаем. Формально правовая справедливость состояла в том, что индивид "А" был в тех же самых обстоятельствах ничем не лучше и ничем не хуже, чем индивид "В". Хотя этот принцип формального равенства вначале стал складываться в рамках имущественных отношений, так называемого вещного права, когда действительно нужно было корову поделить, которая забрела на соседний огород, но потом он постепенно распространялся на все большее и большее число отношений. И если у римлян были разные категории граждан и не совсем граждан, которые между собой были формально равны, но с лицами других категорий они были уже не равны, а постепенно развитие социальных отношений и параллельно развитие рациональности приводило к тому, что, по крайней мере, формальные права стали выравниваться. Возникли вначале представления о естественном праве как о некотором наборе равных возможностей, которыми человек наделен от рождения, а в ХХ веке стали закреплять так называемые стандартные права человека.

Реут. Это все началось до того, как появилось говорение в суде, говорение "за" и "против", то есть нет прямой связи между тем, что ...

Елисеева. Что справедливость одна, что истина одна?

Реут. Что один индивид не имеет никаких преимуществ перед другим? Что тут исторически и хронологически было раньше?

Марача. Тут связь не историческая и не хронологическая, а связь гораздо более тесная, связь – логическая. Смотрите, какая вещь: этот принцип равенства вначале интуитивно пытался ввести Аристотель. В "Политике" и в "Этике" он пытался строить сложные и изощренные обсуждения на тему, что есть справедливость, как выражение блага...

Гиенко. "Есть природные рабы...

Марача. Он писал, что справедливость – это середина между выгодой и ущербом, пытался построить понятие справедливости. Но понятие он, может быть, и построил как нечто, что видно и чем может пользоваться изощренный Аристотель, и может быть, кто-то из его учеников. Но это было такое понятие, которое не то что формально применять нельзя, а его достаточно трудно распространить на какой-либо мало-мальски новый случай. Спрашивается: каким образом можно определить середину между выгодой и ущербом. Если бы выгода и ущерб были бы геометрическими точками, то тогда можно было бы поступить формально геометрически: провести отрезок и поделить его пополам. Но поскольку – это всегда достаточно сложные содержательные моменты, то спрашивается, как должен действовать судья, на основе чего. Если общество у нас традиционное, то можно ввести сложные регламенты, наподобие законов (Хамурапи?????): в этом случае делай то-то, в это случае – делай то-то. Поэтому пути шли, вводя разветвленное законодательство, которое описывало все новые и новые случаи. Но на основе понятия просто судья действовать не мог, а поэтому стал постепенно формироваться суд как институт, основанный на весьма изощренных институтах, где выгоду представляла одна сторона, ущерб представляла другая сторона, а середину определял независимый третий. Причем особенно первоначально у греков сбалансированность чаш весов удерживалась за счет того, что судья был коллективный. Там была коллегия (гелиастов????), насчитывающая... когда судили Сократа, голосование проводилось среди 600 человек, и пытались строить процедуры так, чтобы какая-либо здесь случайность была исключена. Если на опыте обнаруживали случаи, возмущающие работу этого института: т.е. обнаружили, что по какому-то делу суд принял решение, которое людям кажется несправедливым, они начинали думать, в чем же дело и вводили очередную процедуру или очередное формальное условие, защищающее от подтасовок...

Елисеева. А какие, кстати, люди вводили? Те же самые, которые в институте суда? Они об этом заботились или кто об этом заботился?

Марача. Нет, об этом заботился уже законодатель. Но можно сказать, что, говоря уже языком современной теории права, начали различаться материальные и процессуальные нормы. Материальная норма – это то (если на примере уголовного права), какой срок дать за какое-то преступление. А процессуальная норма определяет, каким образом...

Елисеева. Какую статью приписать.

Марача. ...каким образом: рассматривает доказательства, принимает решение; каким образом он определяет, какую же статью уголовного кодекса взять.

Елисеева. Все равно все определяли законодатели.

Васильева. Значит, она, может, определяет и материальную норму?

Марача. Нет. Это даже, если чисто физически пояснять – это берется из разных книг, поскольку материальные нормы записаны в уголовном кодексе, а процессуальные – в уголовно-процессуальном. И там до мельчайших подробностях расписано, как должен действовать суд в каких случаях. И при этом уголовно-процессуальное законодательство именно определяет стабильность суда как института правосудия, а не материальное право, не уголовное законодательство. Законодатель может решить, что за такое-то преступление дается не смертная казнь, а 15 лет, или смертную казнь может вовсе отменить, а порядок действия суда может при этом и не меняться. Но если на основе исторического опыта действия того или иного института обнаруживается нежелательное с точки зрения справедливости возмущение, например, обнаруживается, что следствие все время подтасовывает доказательства, тогда вводят четкую норму, что доказательства, добытые незаконным путем, не имеют юридической силы.

Елисеева. Сейчас косвенные – не имеют. Если только одни косвенные, то нельзя вынести приговор, потому что интерпретация настолько стала разной, что можно все проинтерпретировать, как угодно.

Марача. Причем иногда и тут доходит до крайности. Например, вводят очень четкий регламент: при каких условиях и где можно производить обыск. Допустим, выдает прокурор обыск на то, что у гражданина А, ограничивая его право на неприкосновенность жилища (не просто так с обыском в квартиру войти, это четкий порядок, потому что это ограничение права человека на свободу жилища, которое оправдывается только тем, что этот человек, может быть, совершил преступление и угрожает правам других людей)...

Елисеева. А какой порядок?

Марача. ...выдается ордер и там написано, что обыскивать можно только кухню, а тот, кто обыскивает, идет по комнате и спотыкается о вещественное доказательство. Он его поднял, принес в суд, предъявил, а адвокат говорит: "Извините, Вы это доказательство нашли не на кухне, а нашли в комнате или в коридоре, Вы там обыск производить не имели права"...

Елисеева. Так не бывает...

Васильева. Они обыскивают полностью квартиру.

Марача. Были такие случаи, не у нас, конечно.

Васильева. У нас можно без доказательств.

Марача. И все – доказательство исключается из дела. Но, как вы понимаете, есть невозобновимые доказательства: он нашел платок, на котором мельчайшие следы крови или отпечатки пальцев. Произвели экспертизу, восстановили. Второго платка уже не найдешь.

Васильева. То есть это привлечь уже никак нельзя к делу?

Марача. Да. Его исключили – и все, уже навсегда. А еще есть один, помимо формального принципа исключения доказательств, добытых незаконным путем, другой формальный принцип: два раза за одно и то же не судят. Он чуть по-другому формулируется, но смысл такой. Так вот, такого человека, у которого нашли это доказательство, оправдывают, а через полгода он идет к журналистам и заявляет спокойненько: "А это я совершил убийство". А его уже судить нельзя.

Елисеева. У нас тоже?

Марача. У нас таких случаев еще не было.

Елисеева. Я знаю, что в Америке нельзя судить два раза.

Васильева. Неприкосновенность жилища, что какое право?

Марача. В каком смысле - какое право?

Васильева. Вот когда ордер на обыск, то неприкосновенность – это какое: гражданское или какое-то?

Марача. Неприкосновенность жилища относится к личным правам.

Елисеева. Ордер кому надо предъявлять?

Васильева. Где они прописаны?

Марача. У нас они прописаны в Конституции и во многих странах тоже. Это относится к основным правам личности, наряду с правом на жизнь, с правом на физическую неприкосновенность, сохранение своего достоинства и т.д.

Гиенко. Например, если мне нужно выселять людей из пятиэтажки, а они оттуда ехать не хотят...

Елисеева. Да, хотят они.

Гиенко. Вот осталась одна бабушка и не хочет. Как этот вопрос решается юридический? Если человек не желает выехать, он же имеет право на неприкосновенность жилища?

Елисеева. Имеет право.

Гиенко. На то, чтобы его никто не трогал и т.д.? Как решить этот вопрос с юридической точки? Ну, все уехали, весь дом высели, а один остался такой любитель своего дома.

Марача. На этот вопрос нельзя ответить однозначно, все зависит от условий, поскольку исходное право формулируется обычно в виде формального принципа. А содержание этого принципа разворачивается в конкретном законодательстве, которое касается более...

Елисеева. Ну, хорошо, в конкретном – дом идет под снос...

Гиенко. Сейчас как это делается?

Марача. ...конкретных случаев. Для случая с жилищем таким законодательством является жилищный кодекс, а жилищный кодекс ссылается еще на целый ряд других законов, правил...

Елисеева. Если дом идет под снос, кто-нибудь имеет право не согласится с тем, что он идет под снос?

Марача. Если дом...

(кассета 4 сторона B)

Марача. ...если грубо говорить, то набор случаев сводится фактически к двум: когда с домом надо что-то делать и когда с земельным участком нужно что-то делать. И опять-таки это очень конкретно определено, в связи с какими нуждами государства такие варианты...

Гиенко. А что значит "с домом"? Сноситься будет дом.

Марача. Ну, например. Либо реконструкция, либо капитальный ремонт. Но если капитальный ремонт, то опять два случая: либо такой капитальный ремонт, когда жильцы могут оставаться в квартирах, либо такой капитальный ремонт, когда жильцов нужно временно выселять. Достаточно четко это регламентируется, вплоть до норм, которые регламентируют сохранение квартплаты на прежнем уровне и т.д., если это государственное жилье, а если это кооперативное жилье, то... Но сам принцип, по которому закладываются такие нормы, это принцип равенства, если это касается прав, и принцип эквивалентности, если это касается компенсации. Если право в натуральном виде не может быть сохранено по более весомым причинам, тогда определяется компенсация, которая признается эквивалентной нарушенному праву. Но обратите внимание, если мы так будем двигаться вплоть до самой конкретики, то все равно выяснится, что может возникнуть спор. В таком случае конечной инстанцией будет суд. И, например, когда выселяют эту старушку, а она туда ехать не хочет, то адвокат муниципального органа будет доказывать, что замена, предложенная старушке, равноценная, а адвокат старушки будет говорить, что – нет, не равноценная.

Васильева. А сейчас есть какие-то нормы, разработанные исчисления этой компенсации?

Марача. Где-то есть.

Елисеева. Это цена квадратного метра, она достаточно точная.

Васильева. Нет, тут должна быть полная экспертиза.

Марача. Где-то нет.

Васильева. Где-то – это где? За границей? А у нас нет?

Елисеева. Я думаю, что мы упремся не в эту сложность, это решаемая.

Васильева. Тут можно судиться бесконечно.

Реут. Там будет вопрос, что считать значимым, что включать в набор...

Васильева. И как поступать с теми, у кого просто жилье, а у кого приватизированное? Тут будет разница в действиях?

Марача. Нет, вы поймите такую вещь, как отраслевое деление права и законодательства. Право на жилье регламентируется жилищным законодательством – и это сфера жилищного права, а то, в каком отношении я нахожусь к данной квартире: я являюсь собственником, либо я являюсь нанимателем, либо я являюсь арендатором (кстати, это разные случаи: наниматель и арендатор) – это имущественные отношения, и они регламентируются гражданским правом. В этих случаях жилищное и гражданское право – они сложным образом пресекаются. Но общий принцип построения для данного пересечения такой, что более важной рамкой считается жилищное законодательство, оно более сильное в данном случае, потому что оно более специфическое. Это уже принцип из области юридической техники, он нам помогает определить, как правильно применять законы. Если одно и то же отношение регламентируется нормами из нескольких законов, то мы вначале смотрим специфический закон, а потом уже закон, определяющий какие-то более общие принципы. И выстроено все таким образом, чтобы жилищные права у разного типа лиц, т.е. арендаторов, владельцев, нанимателей, были равны. Если, конечно, это не противоречит самой сути имущественного отношения. В общем-то достаточно логично: если вы, допустим, переселяете нанимателя государственной квартиры, то вы ему обязаны предоставить эквивалентную в каком-то смысле жилплощадь в другом месте. Если вы переселяете собственника такой же квартиры, то, казалось бы, какая разница?

2 – Он будет собственником уже той квартиры, в которую его переселят.

Марача. Единственное, что из сути отношения собственности вытекает то, что, поскольку собственник имеет право квартиру свою продать, то, например, могут быть варианты, что государство выкупает квартиру у этого самого собственника.

Елисеева. А правда, что в купленную квартиру можно прописать сколько угодно человек?

2 – Там тоже по площади, наверное?

Марача. На этом не нужно зацикливаться, это вопрос, уже касающийся технических деталей юриспруденции, я тут вдался в некоторые подробности для того, чтобы показать, как принцип равенства работает.

Елисеева. Приватизируется квартира, прописывается туда 10 человек, потом она расприватизируется, и по новым нормам получается...

Марача. Лариса, это совершенно не имеет отношения к делу.

Елисеева. Мы пробуем, мы еще не знаем, что относится, а что нет.

Марача. Я сегодня совершенно не задавался целью беседовать о деталях права собственности и об институте прописки.

Васильева. Сейчас, когда в Нагано готовились к Олимпиаде и строили скоростную железную дорогу, там же имело это место: частные собственники каждое дерево на своем участке продавали по пять долларов. И было там уже не тридцать человек собственников, а было 1000 человек собственников, и надо было с тысячью разговаривать.

Марача. Принцип во всех случаях – один. Если один частный интерес ущемляет другой частный интерес, то вопрос решается по договоренности. Эта сфера гражданских отношений. Если публичный интерес в каких-то случаях ущемляет частный интерес, то по умолчанию признается то, что вопрос тоже решается по договоренности. Т.е. публичный интерес рассматривается наподобие частного интереса.

Елисеева. Как это по договоренности?

Марача. С государством договариваются. Но в некоторых случаях, которые проходят на законодательном уровне определенную процедуру легитимации, некоторые публичные интересы признаются настолько важными для всех (а критерием в современных государствах является прохождение этих демократических процедур, за счет того, что народ избирал своих представителей в парламент, парламент подрался по поводу законопроекта), то в некоторых случаях публичный интерес может быть признан настолько значимым, что публичному интересу дозволяется ущемлять частный интерес. Но при этом обязана быть предусмотрена эквивалентная компенсация. И как раз этот вот случай со скоростной магистралью и с компенсацией в пять долларов за каждое дерево.

И эти институты со времен Древней Греции так и росли, наслаиваясь друг на друга. Вначале были какие-то элементарные случаи. Сталкивались два лица: либо два частных лица – это гражданское право, либо частное лицо с представителем власти – это публичные правовые отношения. И суд пытался чего-то решать по той процедуре, которая традиционно считалась справедливой. Но в некоторых случаях получаемое решение казались людям не удовлетворительным. Иногда удавалось просто все случаи перечислить и отрегламентировать, но далеко не всегда это удавалось. В том случае, когда не удавалось, поверх первого института нарастал другой институт, где вводилась специальная процедура рассмотрения этих новых случаев. Такова как раз процедура законотворчества, которая всякие такие неожиданные случаи рассматривает, и либо принимает новый закон, либо подправляет старый.

Васильева. Но вот там-то срабатывали институты, а здесь у нас должна сработать PR кампания?

Марача. Вот посмотрите, во-первых, какие там интересы сталкиваются, во-вторых, какие за этими интересами стоят права, в-третьих, за счет каких институтов все это дело разрешается. Или какие институты есть, за счет которых это можно было бы попытаться разрешить, а в четвертых, каких институтов, либо процедур, может быть, не хватает.

Гиенко. Это же надо знать процессуальный кодекс? Как это можно сделать реально?

Васильева. Это должно быть все институционально решено, а не PR кампанией.

Марача. А вы по-другому подходите, не по принципу "вначале надо все изучить", а по принципу анализа ситуации. Вы от случая идите: какая норма регулирует эту коллизию. Не надо изучать весь жилищный кодекс, он 30 страниц. И еще ссылок там сотня. Это случай. Не надо вдаваться уж совсем в детали юридической техники, вы проимитируйте ситуацию на принципиальном уровне.

Гиенко. То есть набор ситуаций?

Марача. Да.

Гиенко. Вячеслав Геннадьевич, Вы в прошлый раз давали нам схему: искусственное – естественное и культурология, и теория деятельности, и в этих рамках рассматривали дисциплину. Мы будем как-то продолжать смотреть внутри этих рамок? Я не совсем понял, как та схема у нас будет работать? Или вы ее просто ввели и мы понимаем, что все, что относится к теории государства и права, развивается по принципам тем же, что и предыдущая дисциплина, т.е. социология культуры? Понятно, что я говорю?

Марача. Честно говоря, несовсем. Что значит: "по тем же законам"?

Гиенко. Мы в прошлой сессии, в мае, когда выстроили эту всю схему, брали конкретные ситуации, закладывали их в ту рамку. Если вы помните, рисовали такую рамочку, в нее закладывали что-то, например, месть, и смотрели, как эта рамочка работает. Сверху у нас были инструменты, как сейчас помню.

Елисеева. Это было другое, совсем другая схема, следующая схема, где пространства из четырех частей, а по середине еще схема – трансляции культуры и воспроизводства деятельности.

Марача. Я понял, кажется. Эта была схема, за счет которой было построено понятие института в виде схемы состава, причем понятие института строилось так, чтобы с одной стороны удовлетворять представлениям о культуре, которые в виде некоторых принципов были. За счет этого я мог институты называть социокультурными, а не чисто социальными. И еще одно требование, которое вносилось, это удовлетворять сразу двум рамкам: искусственное – естественное, которое социальное управление, и естественное – искусственное, которое социальная регуляция. Но мы уже схему состава один раз построили и требования выполнили, а теперь зачем нам работу повторять второй раз. Мы вот эту схему теперь и можем накладывать на государство и право. Если она у нас накладываться не будет, или чего-то будет не хватать, то, поскольку мы метод получения схемы помним, мы можем вернуться на шаг назад, снова рассмотреть это пространство и что-то подкорректировать. Например, применительно к праву мы внесли такое уточнение, что нормы начинают разделяться на материальные и процессуальные. И процессуальные...

Гиенко. А они где? Эти материальные и процессуальные...

(рассматривают схему)

Елисеева. Это что - проблематизация? Это человечек, тут нормировка и что-то вроде затыка, проблема... рисуется?

Марача. Это норма, за счет которой я могу преодолеть какое-то типичное затруднение.

Елисеева. Это проблемный контекст.

Марача. Я, правда, не совсем помню, зачем я его там рисовал. Вот разделение материальных и процессуальных норм составляет один из механизмов, который уже специфичен для права.

Гиенко. Где эти нормы лежат в этой схеме?

Марача. В схеме чего? Института?

Гиенко. Да.

Марача. В схеме института они никуда не кладутся, они регулируют действие процедур. Процессуальные нормы регулируют действие процедур.

Гиенко. В рамках института.

Марача. Да.

Гиенко. А материальные?

Марача. А материальные нормы уже касаются конкретных отношений тех субъектов, ради которых собственно процедура и работает.

Гиенко. То есть где они?

Марача. Давайте уж совсем конкретно. Если нас интересует институт правосудия, то материальные нормы касаются отношений людей, которые на улице. А в суде они присутствуют только в одном виде, они присутствуют в книгах у юристов, и на основе этих книг постанавливаются приговоры, с которыми люди выходят либо обратно на улицу, либо в какое-то другое место. А сама процедура и действие института регламентируются именно процессуальными нормами.

Гиенко. Это специфично именно для юридических институтов, а в других их нет? Например, о материальных нормах нельзя говорить по отношению к социологии культуры.

Марача. Они просто не разделены, как правило, либо процессуальная норма связана (?) с материальной. Например, Лев Толстой написал "Войну и мир". "Война и мир" как культурный образец романа является материальной нормой для написания других романов. Другие писатели либо подражали Толстому, либо ориентировались на Толстого как на великий образец.

Елисеева. Как роман? А не на нормы, выделенные из него? Как например, развитие историческое, развитие характеров качественное на протяжении романа, большие эпохальные события, какие еще признаки романа? Разве не это норма?

Марача. Это уже не сама норма, а это уже существует в голове теоретиков, которые исследуют этот образец. В этой материальной норме каким-то образом скрыта и процессуальная, поскольку, ориентируясь на этот образец, другие писатели как-то решают для себя вопрос: как писать. А критики решают вопрос, как оценивать другие романы.

Гиенко. Материальная норма – это сама "Война и мир" Для Толстого, т.е. сюжет? Что здесь будет материальной нормой, а что процессуальной?

Марача. Почему сюжет? Не сюжет, а роман. Роман – это ведь не только сюжет, а весь текст, а может быть, еще с какими-то обстоятельствами его написания.

Гиенко. А институт?

Марача. А институтов тут несколько: институт авторства, институт публикации и институт критики.

Елисеева. А литературоведы?

Марача. Да. Если уж полноту цикла выстраивать, то еще и институт научного исследования.

Гиенко. А процессуальные где идут? В голове у Толстого? Или между этими институтами?

Марача. А процессуальные нормы в данном случае почти не рефлектируются. Толстой ведь занимался тем, что он писал, а не тем, что он думал, как он пишет.

Елисеева. Неважно – это критик может писать.

Марача. А уже литературоведы берут готовый результат, роман как материальный образец и пытаются понять, как он пишет.

Реут. В данном случае материальная норма – образец.

Марача. А норма всегда и действует как образец. Норма уголовного кодекса есть образец того, как поступать с преступниками.

Гиенко. Все, я понял.

Марача. Норма и образец в данном случае синонимы, просто норма – это более узкое и конкретное понятие. Норма еще и обладает некоторой формальностью, конструктивностью, имеет более четкий характер. Смотрите, как действует институт правосудия: есть некоторое отношение субъектов на улице, как правило, конфликтное. Они могут попытаться договориться. Что значит, договориться? Договориться – значит найти устраивающую обоих, устраивающую обе стороны согласованную норму разрешения данной ситуации, образец, т.е., как данные ситуации разрешаются. Петя взял у Васи взаймы миллион рублей...

Елисеева. Новыми.

Марача. ...и не вернул. Что делает Вася? Вася звонит Пете и говорит: "Что за дела?" Петя говорит: "Погоди, через месяц верну". Вася говорит: "Ладно, включаю счетчик и жду". Это одна норма.

Елисеева. А что это значит?

Гиенко. Это она здесь внизу лежит?

Васильева. Наверху.

Марача. Или Россия задолжала Парижскому клубу...

Елисеева. Нет, она пока не вступила, кому-то задолжала. А когда вступила сразу...

Марача. Да. Задолжала энное количество миллиардов долларов. Начинает договариваться с каждым в отдельности, давайте...

Елисеева. Все говорят, а вот Индия сама должна...

Марача. "Давайте деньги немедленно", – говорят те. Ну, вроде как норма, как действовать в данной ситуации: если должен надо отдавать. Россия говорит: "А нету". Ситуация сдвигается на полшага. Сторона сделала ход, говорит: "А, нету". Вступает в действие следующая норма. "Ага! Раз нет, заплатите хотя бы проценты". – "А нету". – "Ну, хорошо, тогда проценты на проценты". – "Ну, хорошо, проценты на проценты". Подождали. Пришло время платить проценты на проценты. "Давайте деньги". – "А нету". Что делать тут? Тогда режим международных санкций. Это одна норма отношений и развитие событий. Другая норма отношений: вступает Россия в Парижский клуб, и, учитывая, что у нее "нету", но зато ей многие другие должны, ей производят реструктуризацию долгов. Причем это не специально для России выдумали, а это уже образец, проверенный на многих странах латиноамериканских и всяких прочих. Это та ситуация, когда стороны в прямом диалоге сами не могут найти норму, по которой они друг с другом взаимодействуют. А если они не могут? Что делается тогда? Тогда нужно призвать, как велит традиция, так называемого беспристрастного третьего, который не на стороне одного, и не на стороне другого, но которому оба доверяют. Они вместо того, чтобы найти формальный образец, зовут живой образец справедливости, который для них путем каких-то посреднических акций придумывает эту самую норму. Самый простой институт – это посредничество, более формализованный, скажем, в рамках гражданского права – это арбитраж, третейский суд. Реально – это просто человек или несколько людей. Не арбитраж, конечно. Арбитраж, это более сложная штука, действует по арбитражному кодексу. А третейский суд – это один человек – третейский судья, или группа людей, которые обладают авторитетом и разрешают спор.

Елисеева. Это формальная обязательно должна быть фигура?

Марача. Конечно, формальная, иначе она не будет беспристрастной.

Гиенко. Значит, надо всех в суд вести с пятиэтажками.

Елисеева. Может она быть беспристрастной, несмотря на неформальность? Как узнать, что она беспристрастна? У нее тоже должна быть норма.

Реут. Она в принципе беспристрастна. Принцип такой.

Елисеева. Ну, как принцип? С точки зрения кого? Того, кто рисует эту схему? Или с точки зрения этих нижних?

Марача. Признают они ее обе беспристрастной. Тут же схема не...

Елисеева. Тогда не обязательно формальная. Тогда они могут признать любого человека с улицы беспристрастным и могут взять его.

Марача. Схема-то не объектная, а деятельностная. Если признают, значит, она есть, а если не признают, то ее нет – и пустое место, и конфликт продолжается.

Елисеева. Вопрос в том, откуда ее признак беспристрастности, оттого, что она из формальных институтов, или оттого, что они ее признают?

Марача. Это древний институт третьего лица. Обычно он не работает. Когда нормы нет и человека нет, тогда обращаются к формальному институту. А что такое формальный институт? Формальный институт – это особое пространство, куда эти спорящие стороны попадают совершенно в другом статусе. Они уже не дядя Вася и дядя Петя, а истец и ответчик. И дальше уже прямо по схеме – формальные места и процедуры.

Елисеева. Это очень похоже на игру какую-нибудь. В дочки-матери, например. Там они просто дети, а тут один – мама, а другой – дочка.

Марача. Тут символические ряды сверху: они клянутся на Библии говорить правду и только правду, судьи в мантиях сидят, а сверху идея правосудия. И беспристрастность судьи, который выступает уже в суде, а не на улице в качестве третей стороны. Точнее даже не судья, а суд в узком смысле слова, т.е. не как помещение, не как зал, а как сторона в процессе. Т.е. если вы в суд придете, там будет одна сторона, другая сторона и суд как сторона. Могут быть разные составы суда: может быть единоличный судья, три профессиональных судьи, судья с двумя народными заседателями, суд присяжных может быть в этой функции. Их беспристрастность отрегулирована особыми сложными процедурами: как он сюда попадает, как следят за его поведением, или за его квалификацией, если это профессиональный судья. А насчет присяжных там вообще процедура просто иезуитская. Вначале компьютер делает случайную выборку, потом их долго опрашивают, не знает ли кандидат в присяжные кого-то из спорящих сторон, а не относится ли он к кому-то предубежденно, к кому-то лично. Потом, например, если дядя Петя судится с милиционером, то кандидата в присяжные спрашивают, не обижала ли его когда-то милиция...

Елисеева. И не зовут ли его случайно Петя?

Марача. ...может, он против милиции имеет предубеждения, или может, он имеет предубеждения к национальной принадлежности дяди Пети, или еще что-то...

Васильева. Это на самом деле соблюдается или это так должно быть?

Елисеева. Тебя спросят, а ты скажешь: "Я к неграм отношусь очень хорошо". А на самом деле относишься плохо. Вот и все. Должен отвечать честно.

Марача. Когда в России только вводился суд присяжных, то соблюдалось.

Елисеева. А кандидаты в присяжные клянутся на Библии, что они будут отвечать на эти вопросы правду и только правду?

Гиенко. Сейчас детектор лжи есть.

Марача. У нас не на Библии клянутся, поскольку у нас суд – это светский орган. А у них на Библии, конечно.

Елисеева. Вот эти кандидаты в присяжные, которых спрашивают: "Вы не относитесь с предубеждением к милиции?" Интересно...

Марача. … теперь про государство несколько слов. Государство является тем институтом, на котором кристаллизуется публичный интерес. Появление государства в современном смысле слова связано с теми условиями, при которых этот публичный интерес начинает отделяться от частного.

Елисеева. Что значит "кристаллизуется на нем"? Идея государства является публичным интересом?

Марача. Смыслом существования государства является забота о публичном интересе в самых разных аспектах. Не случайно римляне, которые создали такую большую империю, в каждой провинции строили дороги, водопровод и так далее. Была создана искусственная конструкция в виде империи, которая служила заботе о публичном интересе. Цивилизационные блага, которые римляне приносили с собой, становились общественными инфраструктурами, создавали для жителей территории дополнительные возможности, которые можно эксплуатировать только публично. Нужно было заботиться о том, чтобы никто один их не захватил, и о том, чтобы их эксплуатировать сообща. Характерная черта Римской империи. С ростом государства, которое создает, множит и поддерживает общезначимые общественные функции, постепенно вырастает и кристаллизуется область публичного интереса. Теоретически это предвосхитил еще Аристотель, когда писал о политической деятельности: хотя моряки на судне занимают неодинаковое положение, благополучное плавание – цель, к которой стремятся все моряки в совокупности и каждый из них в отдельности. То же самое и по отношению к гражданам. Хотя они и неодинаковы, все же их задача состоит в спасении составляемого ими общения, а общением этим является государственный строй. Если греки, которые уже обладали идеей правового равенства свободных граждан, изобрели институционализированное пространство публичного общественного обсуждения государственных дел, то римляне добавили к этому процессуальную форму, поддерживаемую профессиональной корпорацией юристов. Следуя Аристотелю, можно сказать, что к высшему из всех благ стремится то общение, которое является наиболее важным из всех и обнимает собой все остальные общения, это общение называется государством, или общением политическим.

Гиенко. Я пекусь о бедных пятиэтажниках. Те же нормы приняты сейчас во всех государствах, в Азии, или есть специфические формы судопроизводства или тому подобного? В моих представлениях это европейская традиция. А у нас же евроазиатское государство. В Чечне закон Шариата вводится. Есть ли у вас такие сведения, вы и в Казахстане же работали.

Елисеева. Казахстан самый русский из всех.

Гиенко. Если живет в этой пятиэтажке восточная семья, то у нее вечно свои заморочки в голове. Они вынуждены подчиняться нашим законам, но из своих представлений они могут извлечь совершенно другие вещи и ими мотивироваться. Кучу палок в колеса могут поставить.

Елисеева. На Востоке не было ни личности, ни, тем более, частного права.

Гиенко. Я вижу, что у римлян все замечательно, у греков все замечательно.

Елисеева. Там как у древних греков, все из порядка вещей должно проистекать.

Марача. Европейское право очень тесно связано с Европейской рациональностью. Как я условия возникновения идеи права и юридического мышления перечислял, так оно и есть. В той мере, в какой условия наличествуют, в той мере там существуют и те же самые правовые институты (Елисеева: именно в этот момент философия возникла), государственные институты европейского типа. Если вы знаете из истории, японцы столетиями к себе никого не пускали вплоть до XIX века, в Китай тоже не так-то просто было проникнуть, там это дело расковыряли только после опиумных войн, а Японию еще позже. Но как только эти страны немного раскрылись внешним влияниям за счет развития торговли, а еще в большей степени, когда туда проник капитализм (а капитализм - это в первую очередь не частная собственность на средства производства, как писал Карл Маркс, частной собственности на средства производства в том смысле давным-давно нет, все акционировано давно, у всех пакеты акций, у старичков пенсионные фонды и так далее, а капитализм прежде всего – экономическая рациональность, определенный способ мышления экономического человека, который все время считает, сравнивает, устанавливает эквивалентности), именно этот процесс экспансии рациональности поддерживает и экспансию права. Это один канал, а второй канал – международные институты, Организация Объединенных Наций, все эти комиссии поддержания общемировых стандартов прав человека. Всякое государство, которое хочет выглядеть мало-мальски прилично, не может это игнорировать. При этом возникает естественный эффект, даже те институты, которые туда проникают, погружаясь в лоно национальной культуры, становятся культурно и национально окрашены. Всякая форма приобретает еще специфическую окраску, какие-то свои особенности, ограничения. Если смотреть на схему состава института, нетрудно определить, через какие элементы эта окраска может проникать. Прежде всего, это символические ряды и то, что я называл духовными опорами. Везде, где возникает в работе институтов неформальные моменты, вторгаются интерпретации с точки зрения культурных национальных особенностей. В случае переселения жильцов очевидно, что восточные люди равноценное жилье или эквивалентную компенсацию поймут совсем не так, как европейцы. Хотя институты стремятся быть формальными, всегда есть шестки (?).

Гиенко. В Турции мы так просто не расселим такое сносящееся?

Елисеева. Там нет пятиэтажек.

Гиенко. Там все по-другому, у них там такие дома плохие, сами падают.

Марача. И в Европе непросто. Происходить будет по-разному, и совершенно очевидно, что PR должен учитывать национальные и культурные особенности. Если у нас контингент жителей не только социально стратифицирован, но и культурно неоднороден, то PR наталкивается проблемы кросс-культурной коммуникации. Причем наталкиваясь во всем, вплоть до того, что разные люди русский язык понимают неодинаково. Причем даже не в том, что одни понимают плохо, а другие хорошо, а в том, что эмоциональные акценты будут расставлены по-разному. Что для русского обидно, для узбека не обидно, или наоборот.

Гиенко. Применять такую же компанию где-нибудь, кроме Москвы, вряд ли возможно? Нужно будет что-то новое создавать.

Марача. Конечно. У меня тут нет особого времени, чтобы говорить про государство более подробно. Единственное, что я хочу напоследок вам сказать, что так же, как и в случае права (я иллюстрировал на проблеме правосудия), отношения, связанные с государством, являются институционально опосредованными. Это опосредование является многоуровневым. Государство является публичным институтом власти. У власти есть целый комплекс социальных функций. Исходную функцию государства я уже назвал, это создание системы общественных функций, расширяющих общественные возможности. Эта исходная функция государства во многом порождает публичную сферу. У государства появляется и ряд других функций: поддержание правопорядка, экономическое регулирование, проведение социальной политики, защита прав граждан и так далее. Государство очень тесно сплетается с правом, с одной стороны, будучи той силой, благодаря которой право действенно, а с другой стороны, чтобы государство не натворило всяких бед и не ущемило граждан, оно само втягивается в сферу права и ограничивается правовыми рамками. Это соответствует современному понятию правового государства. Можете потренироваться и анализировать государство по схеме института, помятуя про материальное (морфологическое) и функциональное понимание института. Про функциональное понимание института государства я вам уже кое-что сказал, это некоторый набор принципов и задач, соответствующим образом регламентируемый. А в морфологическом смысле институт государственной власти – это система конкретных государственных органов, как правило, многоуровневая. Тут надо говорить, конечно, и про принцип разделения властей, и про федерализм, но это уже когда-нибудь в другой раз. По поводу права у вас будет вполне приличный текст, а про государство, наверное, нужно будет как-то его скомпоновать. У меня есть это фрагментами. Думаю, что через какое-то время что-то сделаем, я еще посмотрю, какие возникнут вопросы в процессе круглых столов. Задание будет потом.